Entsprechend den Entscheidungen des EuGH (EuGH Rs. Fortuna C-213/11, Grand C-214/11 und Forta C-217/11), war die Neufassung des Umsatzsteuergesetzes ohne Notifizierung, bereits aus formalen Gründen, unwirksam und nichtig, wodurch keine wirksame, nationale Rechtsgrundlage zur Erhebung vorliegt.
Durch die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 282/2011 des Rates vom 15. März 2011 zur Festlegung von Durchführungsvorschriften zur Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem hat sich die unionsrechtliche Rechtsgrundlage geändert.
Um die Einheitlichkeit der Anwendung zu gewährleisten, gilt die DurchführungsVO (vgl. Rn 4) in allen Mitgliedstaaten verbindlich und unmittelbar - womit die bisherigen Entscheidungen neu zu bewerten sind.
Der EuGH führte in der Rs. Leo-Libera, Rn 24 aus:
"Was insbesondere Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele betrifft, ist festzustellen, dass die Steuerbefreiung, die ihnen zugute kommt, durch praktische Erwägungen veranlasst ist, da sich Glücksspielumsätze schlecht für die Anwendung der Mehrwertsteuer eignen" (vgl. Rank Rn. 39)
Aus diesen Gründen wurde nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. ”i” der Richtlinie 2006/112/EG eine europarechtliche Steuerbefreiung festgelegt. Eine Option zur Mehrwertsteuer aus Glücksspielumsätzen ist nach Art. 137 der Richtlinie explizit ausgeschlossen! Damit dürfte der Unternehmer keine Umsatzsteuer abführen und keine Vorsteuern geltend machen, selbst wenn er das wollte!
Im Hinblick auf die Rechtsklarheit, Rechtsbestimmtheit und Rechtsberechenbarkeit lässt die derzeitige Formulierung des Art. 135,1,i in V. mit Art. 401 und Art. 137 keine andere Auslegung zu, als eine grundsätzliche Mehrwertsteuerbefreiung von Glücksspielumsätzen, die keinerlei Ausnahmen vorsieht.
Entsprechend der Becker - Entscheidung beschränkt sich die Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten ausschließlich auf die Zulassung von Glücksspielen. vgl. EuGH Becker, Leitsatz Nr 3, Rn 20
In der Rechtssache Leo-Libera, C 58/09 führt der Generalanwalt YVES BOT unter der Rn. 43 aus: "Man könnte auch in Anbetracht der den Mitgliedstaaten in Art. 401 der Richtlinie 2006/112 zugebilligten Möglichkeit, eine Sonderabgabe auf Glücksspiele beizubehalten oder einzuführen, die nicht den Charakter einer Umsatzsteuer hat, daran denken, dass die in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 vorgesehene Befreiung von der Mehrwertsteuer auch verhindern soll, dass Glücksspiele einer Doppelbesteuerung unterliegen. Und unter der Rn 44: "Ich verstehe diese Bestimmungen dahin, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, jedes Glücksspiel entweder einer Sonderabgabe oder der Mehrwertsteuer zu unterwerfen".
Damit hat der Generalanwalt richtig erkannt, dass eine Vorlagefrage zur Rechtsanwendung zu nur einem Artikel der Richtlinie, im Ergebnis dem Harmonisierungsauftrag gem. Art. 93 EG widerspricht. vgl. Leo-Libera
update vom 25.06.2013:
Leo-Libera, Urteil vom 10. Juni 2010 - unanwendbar?
Um die Kohärenzbestimmungen des Unionsrechts zu wahren, dürften Vorlagefragen zu einer Rechtsanwendung, durch den EuGH nur im Gesamtzusammenhang der Regelung beantwortet werden. Die bisher geübte Praxis des EuGH, nur das zu beantworten, was angefragt wurde, kann im Einzelfall zu einer inkohärenten Rechtsprechung führen, die dem Geist der Regelung widerspricht.
Eine durch einen Mitgliedstaat von der Richtlinie abweichende, und damit unzulässige Rechtsanwendung, kann und darf nicht durch den EuGH im Nachhinein legalisiert werden, wenn durch die Richtlinie 2006/112/EG verbindlich vorgegeben ist, dass Abweichungen nur durch ein Dispensverfahren gem. Art. 395, 1 durch den Rat der Union genehmigt werden können.
Unionsrechtsakte dürfen sich nicht widersprechen und müssen dem Grundsatz der Rechtssicherheit genügen. (EuGH: T-50/06 RENV)
Aus diesem Grunde kann und darf eine Norm nicht durch eine Rechtsauslegung so verändert werden, dass der Regelungsgehalt der Norm verändert wird.
Die EU-Organe haben nach Artikel 113 des Vertrags für die Harmonisierung der Rechtsvorschriften über die Umsatzsteuern wie z. B. die Mehrwertsteuer (MwSt) zu sorgen, um das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten. Quelle: Amtsblatt Nr. C 188 vom 28/06/2012 S. 0002 - 0003
Im Hinblick auf den Harmonisierungsauftrag und um den Grundsätzen der Rechtssicherheit zu genügen, ist es die Pflicht den Gesamtregelungsgehalt der Norm zu beachten und die Beantwortung von Vorlagefragen zur Mehrwertsteuerbefreiung nur im Gesamtzusammenhang der verbundenen Art. 135,1,i mit Art. 137 und 401, sowie der Vorgabe aus Art. 395, 1 zu treffen.update vom 20.03.2013:
Mit der amtlichen Feststellung einer rückwirkenden Festsetzung der Spielbankabgabe auf "Null" im Jahresbericht 2013 des Landesrechnungshofs Rheinland-Pfalz, wurden Verstöße gegen den Neutralitätsgrundsatz der harmonisieren Mehrwertsteuer dokumentiert.
Beweis: Jahresbericht 2013, Rn 8, Seite 85 ff
update vom 20.06.2013:
Wie aus den veröffentlichten Bilanzen hervorgeht, wurde den staatlichen Spielbanken in Baden-Württemberg rückwirkend die Spielbankenabgabe und die darin enthaltene Umsatzsteuer erlassen.
Wettbewerbsverzerrung durch Steuerstundung
Die Förderung öffentlichen Glücksspiels, durch Anrechnung der Mehrwertsteuer auf die Spielbankenabgabe bei gleichzeitiger Absenkung der Spielbankenabgabe auf ”Null” führt zu einer Verfälschung des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems.
Nach der EuGH-Rechtsprechung ist der Grundsatz der steuerlichen Neutralität bereits dann verletzt, wenn zwei aus der Sicht des Verbrauchers gleiche oder gleichartige Dienstleistungen, dieselben Bedürfnisse des Verbrauchers befriedigen, hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden. (vgl. u.a. FG Baden-Württemberg, 28.11.2012 - 14 K 2883/10 s.u., EuGH-Rank, C-259/10 und C-260/10, Rn. 32, 41, 75/1ff). (vgl. u. a. Urteile vom 3. Mai 2001, Kommission/Frankreich, C-481/98, Slg. 2001, I-3369, Randnr. 22, vom 26. Mai 2005, Kingscrest Associates und Montecello, C-498/03, Slg. 2005, I-4427, Randnrn. 41 und 54, vom 10. April 2008, Marks & Spencer, C-309/06, Slg. 2008, I-2283, Randnr. 47, und vom 3. März 2011, Kommission/Niederlande, C-41/09, Slg. 2011, I-0000, Randnr. 66).
Zur Bedeutung des Verbrauchsteuerprinzips, darf ausgeführt werden, dass das Verbrauchsteuerprinzip eine wettbewerbsneutrale Besteuerung impliziert. Ist die Besteuerung nicht wettbewerbsneutral, so ist eine vollständige Überwälzung der Steuer auf den Verbraucher als Steuerdestinatar nicht gewährleistet, und der Belastungsgrund der Steuer wird verfehlt. Quelle: Professor Dr. Joachim Englisch, Lehrstuhl für Steuerrecht, Finanzrecht und Öffentliches Recht
Durch die Nichteinhaltung der steuerlichen Neutralität verstößt die Bundesrepublik Deutschland noch immer gegen die unmittelbar gültige DurchführungsVO zur Richtlinie 2006/112/EG und begeht damit einen Verstoß gegen den Vertrag im Sinne von Art. 258 AEUV.
Auch darf darauf hingewiesen werden, dass Verstöße gegen Unionsrecht zur Unanwendbarkeit der AO führen, da diese gem. § 1 (1) S. 2 nur ”vorbehaltlich” des Rechts der Europäischen Gemeinschaften anwendbar ist!
Ein Mitgliedstaat kann, wenn die Bedingungen oder Beschränkungen, von denen er die Mehrwertsteuerbefreiung für Glücksspiele mit Geldeinsatz abhängig macht, gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstoßen, sich nicht auf diese Bedingungen oder Beschränkungen berufen, um dem Veranstalter solcher Glücksspiele die Steuerbefreiung zu verweigern auf die dieser nach der Sechsten Richtlinie einen Rechtsanspruch hat. Womit die europarechtliche Steuerbefreiung nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. ”i” der Richtlinie 2006/112/EG nicht länger verweigert werden darf. (vgl. u.a. EuGH-Rank, Rn. 68).
update 25.02.2013:
Der Bundesfinanzhof (XI R 21/09) entschied am 2.3.2011:
Golfvereine können sich hinsichtlich der Umsatzsteuerfreiheit für Einzelunterricht unmittelbar auf Art. 13 Teil A Abs. 1 m der Richtlinie 77/388/EWG berufen
Das FG Baden-Württemberg, 28.11.2012 - 14 K 2883/10 begründete sein Urteil mit dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts.
Grundsatz der steuerlichen Neutralität spricht für Steuerbefreiung
Die Klägerin erfülle zwar nicht die Voraussetzungen der nationalen Steuerbefreiungsvorschriften, könne sich aber unmittelbar auf europäisches Recht (Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer 77/388/EWG) berufen.
Für eine Steuerbefreiung spreche ferner der Grundsatz der steuerlichen Neutralität. Dieser verbiete es, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln.
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Hintergrund:
Am 09.01.2013 hat der BUNDESFINANZHOF beschlossen, dass durch die Annahme des Vorabentscheidungsverfahren Rs. C-440/12 durch den EuGH, das nationale Verfahren auszusetzen ist.
Vorabentscheidungsersuchen des Finanzgerichts Hamburg vom 21. September 2012 wegen der Mehrfachbesteuerung des Umsatzes durch eine Vergnügungs- und Umsatzsteuer, bei nicht gegebener steuerlicher Neutralität.
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KMLZ - Umsatzsteuer Newsletter 12/2012
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Keine Abwälzung der Spielbank-Besteuerung auf die Steuerzahler!
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Zusammenfassung zur Umsatzsteuerbefreiung von Glücksspielen vom 16.08.12
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Europäischer Gerichtshof/Generalanwalt
Die Generalanwältin hatte zur Umsatzsteuerfreiheit bei Geldspielautomaten plädiert - unabhängig davon, ob sie durch eine zugelassene öffentliche Spielbank betrieben werden oder nicht. Gleichartige Geldspielautomaten müssen auch gleichartig besteuert werden. (EuGH Linneweber/Akritidis, Rs. C-453/02 u. C-462/02)
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Steuerbefreiung für Glücksspiele und Neutralitätsgrundsatz
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Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts
Das BVerfG stellte den uneingeschränkten Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber deutschem Gesetzesrecht fest: (2 BvR 225/69 vom 09.06.1971, BVerfGE 31, 145; 2 BvR 687/85 vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 223; 2 BvR 1210/98) Zu einer eigenen Entscheidung über die Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht sind nationale Gerichte - gleich welcher Instanz - nicht befugt. EuGH 22.10.1987, Rs 314/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199. s.u.a. EuGH-Urteil vom 18. Juli 2007 (AZ: C-119/05) Das VG Arnsberg spricht in seinem Urteil sogar von einer Missachtung des europäischen Anwendungsvorranges. weiterlesen
BVerfGE 75, 223 - Kloppenburg-Beschluß -- 2 BvR 687/85 --
Zur Bindungswirkung von Vorabentscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).
Das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 25. April 1985 - V R 123/ 84 - verstößt gegen Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesfinanzhof zurückverwiesen.
(Rn 61) 3. Der Bundesfinanzhof war mithin an die vom Finanzgericht eingeholte Vorabentscheidung des Gerichtshofs gebunden. Da es für seine Entscheidung auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin sich auf die Sechste Umsatzsteuerrichtlinie berufen könne, ankam, hatte er die Vorabentscheidung des Gerichtshofs seiner eigenen Beurteilung zugrunde zu legen. Dem stand nicht entgegen, daß die Rechtswirkung der Berufung auf die Richtlinie von der Rechtsfolgenanordnung des deutschen Umsatzsteuergesetzes 1967/1973 abwich. Rechtsakten des Gemeinschaftsrechts kommt für den Fall eines Widerspruchs zu innerstaatlichem Gesetzesrecht auch vor deutschen Gerichten der Anwendungsvorrang zu. Dieser Anwendungsvorrang gegenüber späterem wie früherem nationalem Gesetzesrecht beruht auf einer ungeschriebenen Norm des primären Gemeinschaftsrechts, der durch die Zustimmungsgesetze zu den Gemeinschaftsverträgen in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 GG der innerstaatliche Rechtsanwendungsbefehl erteilt worden ist (vgl. BVerfGE 31, 145 [173 ff.]; Scheuner, Der Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft und Verfassungsrechtsprechung, AöR 100 [1975], S. 30 [40 f.]). Art. 24 Abs. 1 GG enthält die verfassungsrechtliche Ermächtigung für die Billigung dieser Vorrangregel durch den Gesetzgeber und ihre Anwendung durch die rechtsprechende Gewalt im Einzelfall BVerfGE 75, 223 (244)BVerfGE 75, 223 (245)(BVerfGE 73, 339 [375]; Scheuner, a.a.O., S. 44; Tomuschat in: Kommentar zum Bonner Grundgesetz, Art. 24 [Zweitbearb.], Rdnr. 76 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
(Rn 62) Wollte der Bundesfinanzhof der Rechtsauffassung des Gerichtshofs gleichwohl nicht folgen, so wäre er, da die Auslegung der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie des Rates für ihn entscheidungserheblich war, gemäß Art. 177 Abs. 3 EWGV zu einer neuerlichen Vorlage an den Gerichtshof verpflichtet gewesen. In seinem Vorlagebeschluß hätte er seine Bedenken gegen die Rechtsauffassung des Gerichtshofs zur Anrufbarkeit nicht fristgerecht in innerstaatliches Recht umgesetzter Richtlinien und zumal in bezug auf die nach seiner Auffassung fehlende Kompetenz des Gerichtshofs zur Rechtsfortbildung des Vertragsrechts dartun müssen.
(Rn 63) 4. Dieser Verpflichtung zur neuerlichen Vorlage an den Gerichtshof gemäß Art. 177 Abs. 3 EWGV hat sich der Bundesfinanzhof in objektiv willkürlicher Weise entzogen: Verweigert sich ein letztinstanzliches Gericht dieser Vorlagepflicht bezüglich derjenigen Rechtsfragen, die bereits Entscheidungsgegenstand einer im selben Verfahren ergangenen Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs waren, so ist das eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wie immer im übrigen der Maßstab der Willkür im Hinblick auf Verstöße gegen die Vorlagepflicht aus Art. 177 EWGV zu fassen sein mag.
Generalanwalt Bot bestätigt ausnahmslosen Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber nationalem Recht (Schlussanträge in der Rs. C-409/06)
Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung nationaler Rechtsnormen ergibt sich aus der Pflicht zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts aus Art. 10 EGV und – wenn es um die Umsetzung von Richtlinien geht – zusätzlich aus Art. 249 III EGV.
Die Mitgliedstaaten sind zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts verpflichtet (Art. 10 I EGV) und müssen alle Maßnahmen unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele des EGV gefährden könnten (Art. 10 II EGV)
Gebunden sind durch dieses Interpretationsgebot alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, also auch Gerichte, Staatsanwaltschaften und Verwaltungsbehörden.
Aus diesen Gründen ist es nationalen Gerichten verwehrt, sich zu Fällen zu äußern die der EuGH durch Annahme zu einem unionsrechtlichen Sachverhalt machte. Die Gerichte sind verpflichtet die Fälle auszusetzen und die Entscheidung des EuGH abzuwarten.
VG Berlin verschafft EU Anwendungsvorrang weiterhin Geltung
-Völkerrecht und Europarecht- Prof. Dr. Felix Ekardt, LL.M., M.A./ Verena Lessmann (Universität Bremen) EuGH, EGMR und BVerfG: Die dritte Gewalt im transnationalen Mehrebenensystem
DAS RECHT DER EU UND SEINE DURCHSETZUNG IN DEN MITGLIEDSTAATEN
Prof. Dr. Thomas M.J. Möllers - Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht, Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung
3. Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht
Zusammengestellt von Volker Stiny
