Freitag, 10. März 2017

Schlussanträge Rs. Online Games (C-685/15)

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 9. März 2017(1)

Rechtssache C‑685/15

Online Games Handels GmbH,

Frank Breuer,

Nicole Enter,

Astrid Walden

gegen

Landespolizeidirektion Oberösterreich

(Vorabentscheidungsersuchen des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich [Österreich])

„Art. 49 und 56 AEUV – Glücksspiele – Glücksspielmonopol in einem Mitgliedstaat – Zuwiderhandlung – Nationales Recht, das dem Gericht die Pflicht auferlegt, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (Amtswegigkeitsgrundsatz) – Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten – Art. 6 – Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Art. 47“
1.        Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft das österreichische Glücksspielgesetz in seiner Anwendung u. a. auf natürliche oder juristische Personen, die das Niederlassungsrecht (Art. 49 AEUV) oder die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) wahrnehmen, sowie die für die Verhandlung vor den Verwaltungsgerichten dieses Mitgliedstaats geltenden Verfahrensvorschriften. In diesem Zusammenhang wird der Gerichtshof gebeten, Grundrechtsprinzipien in Gestalt von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta oder EGRC) im Licht von Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: Menschenrechtskonvention oder EMRK)(2) auszulegen. Insbesondere geht es um das durch Art. 47 EGRC geschützte Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren, wenn das erkennende Gericht nicht nur eine endgültige Sachentscheidung zu treffen, sondern auch von Amts wegen Beweis zu erheben hat.

 Rechtlicher Rahmen

 Unionsrecht

 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

2.        Art. 49 AEUV, der sich in Titel IV Kapitel 2 („Das Niederlassungsrecht“) findet, bestimmt:

„Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“

3.        Art. 52 Abs. 1 AEUV lautet:

„Dieses Kapitel und die aufgrund desselben getroffenen Maßnahmen beeinträchtigen nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.(3)“

4.        Art. 56 AEUV, der sich in Titel IV Kapitel 3 („Dienstleistungen“) findet, sieht vor:

„Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.“

5.        In Art. 62 AEUV heißt es:

„Die Bestimmungen der Artikel 51 bis 54 finden auf das in diesem Kapitel geregelte Sachgebiet Anwendung.“

 Charta

6.        Art. 47 EGRC bestimmt:

„Jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, hat das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.

Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Jede Person kann sich beraten, verteidigen und vertreten lassen.

…“

 Menschenrechtskonvention

7.        Art. 6 Abs. 1 EMRK sieht vor:

„Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. …“

 Nationales Recht

8.        Nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) dürfen Glücksspiele mit Glücksspielautomaten nur von Unternehmern durchgeführt werden, die über eine entsprechende Konzession verfügen.

9.        Gemäß § 50 GSpG in der für den ersten Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht maßgebenden Fassung waren für Strafverfahren wegen Verstößen gegen dieses Gesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden und in zweiter Instanz die regionalen Unabhängigen Verwaltungssenate (jetzt Landesverwaltungsgerichte) zuständig. Es war vorgesehen, dass bestimmte Vollzugsbehörden, einschließlich Abgabenbehörden, diesen Organen Amtshilfe zu leisten hatten, wobei sie berechtigt waren, die Einhaltung dieses Gesetzes auch aus eigenem Antrieb zu überwachen.

10.      Nach § 52 Abs. 1 GSpG waren minder schwere Zuwiderhandlungen als Verwaltungsübertretungen zu behandeln, die von den Verwaltungsbehörden mit Geldstrafen bis zu 22 000 Euro geahndet werden konnten. Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG bestimmte sich bei schweren Zuwiderhandlungen das Verfahren zur Ermittlung der Strafbarkeit nach dem Strafgesetzbuch. § 53 GSpG ermächtigte die Verwaltungsbehörden, Glücksspielautomaten zu beschlagnahmen, wenn der Verdacht bestand, dass in das staatliche Glücksspielmonopol eingegriffen worden war.

11.      § 52 GSpG wurde im Wege einer Gesetzesänderung, die 2014 in Kraft trat und deshalb für den zweiten Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht maßgebend ist, dahin gehend geändert, dass sämtliche Zuwiderhandlungen nur noch als Verwaltungsübertretungen zu ahnden sind.

12.      Nach Art. 90 Abs. 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes gilt für das Strafverfahren der Anklageprozess. Wird gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde bei einem Landesverwaltungsgericht – wie dem vorlegenden Gericht – erhoben, so hat dieses Gericht gemäß Art. 130 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes in der Sache selbst zu entscheiden.

13.      Nach § 46 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes hat das Verwaltungsgericht die zur Entscheidung der Rechtssache erforderlichen Beweise aufzunehmen.

14.      Nach § 25 des Verwaltungsstrafgesetzes hat das Verwaltungsgericht Verwaltungsübertretungen von Amts wegen zu verfolgen. Dabei sind sowohl entlastende als auch belastende Umstände zu berücksichtigen.

 Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefrage

15.      Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft zwei beim vorlegenden Gericht anhängige Rechtsstreitigkeiten. Ich werde sie separat schildern.

 Verfahren gegen Online Games Handels GmbH

16.      Aufgrund anonymer Anzeigen beauftragte die Bundespolizeidirektion Wels (jetzt Teil der Landespolizeidirektion Oberösterreich, im Folgenden: Polizeidirektion) Beamte des Finanzamts Linz damit, eine Kontrolle der Gaststätte „SJ-Bet Sportbar“ in Wels durchzuführen. Diese Kontrolle fand am 8. März 2012 statt. In den Räumlichkeiten des Lokals befanden sich acht Spielgeräte, hinsichtlich deren der Verdacht bestand, dass mit ihnen Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes vorgenommen wurden. Den Kontrollbeamten wurde mitgeteilt, dass eines dieser Geräte der in Österreich ansässigen Online Games Handels GmbH (im Folgenden: Online Games) gehöre. Es stellte sich sodann heraus, dass eine in Brünn (Tschechische Republik) ansässige GmbH die Veranstalterin der streitigen Spiele war. Alle Spielgeräte wurden zunächst vorläufig und mit Bescheid der Polizeidirektion vom 17. April 2012 dauerhaft beschlagnahmt.

17.      Gegen diesen Bescheid erhob Online Games Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, den Vorgänger des vorlegenden Gerichts. Mit Erkenntnis vom 21. Mai 2012 wies dieser Verwaltungssenat die Berufung ab. Dagegen erhob Online Games Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der das angefochtene Erkenntnis mit Erkenntnis vom 1. Oktober 2015 aufhob. Der Rechtsstreit ist jetzt wieder beim vorlegenden Gericht anhängig, dem nunmehrigen Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. In diesem Verfahren macht Online Games geltend, das Glücksspielgesetz sei mit dem Unionsrecht, insbesondere mit den in den Art. 49 bzw. 56 AEUV niedergelegten Vertragsvorschriften über die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit, unvereinbar.

 Verfahren gegen Frank Breuer u. a.

18.      Aufgrund einer von Dritten erstatteten Anzeige durchsuchten Beamte des Finanzamts am 14. August 2014 die Gaststätte „Café Vegas“ in Linz. Sie beschlagnahmten acht Spielgeräte, in der Annahme, dass mit deren Betrieb gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde. Ein Angestellter der Gaststätte teilte ihnen mit, diese Geräte gehörten der in der Tschechischen Republik ansässigen Frank Gastro s.r.o. Daraufhin verhängte die Polizeidirektion gegen Herrn Breuer und die beiden anderen Beteiligten des Ausgangsverfahrens Geldstrafen in Höhe von jeweils 24 000 Euro wegen angeblicher Veranstaltung der Spiele in den betreffenden Räumlichkeiten bzw. Beteiligung hieran. Herr Breuer ist das außenvertretungsbefugte Organ einer in der Slowakei ansässigen GmbH(4).

19.      Alle drei Beteiligten haben diese Geldstrafen mit einer Beschwerde bei dem vorlegenden Gericht angefochten. Sie machen geltend, das im Glücksspielgesetz verankerte Bundesmonopol verstoße gegen das Unionsrecht.

 Vorlagefrage

20.      Bei der Entscheidung über die ihm unterbreiteten Rechtsfragen geht das vorlegende Gericht auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Glücksspielgesetz in dem Urteil Pfleger u. a.(5) ein, insbesondere auf die Aussage in Rn. 50 dieses Urteils zu den Pflichten eines Mitgliedstaats, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt(6). Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts trifft diese Aussage auch auf Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit zu, da das Glücksspielgesetz nach zutreffender Auslegung auch eine Ausnahme von dieser Freiheit darstelle(7). In diesem Zusammenhang befürchtet es, die den österreichischen Verwaltungsgerichten in den bei ihnen anhängigen Verfahren auferlegte aktive Rolle(8) bei der Beibringung der Beweise und die insoweit relativ passive Rolle der Strafverfolgungsbehörden in diesen Verfahren könnten im Widerspruch zu dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs stehen.

21.      Das vorlegende Gericht hat daher beschlossen, dem Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist Art. 56 AEUV bzw. sind die Art. 49 ff. AEUV im Licht des Art. 6 EMRK in Verbindung mit Art. 47 EGRC dahin auszulegen, dass diese Bestimmungen mit Rücksicht auf die im Licht der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (insbesondere im Hinblick auf dessen Urteil Ozerov/Russland, Rn. 54(9)) geforderte Objektivität und Unvoreingenommenheit eines Gerichts einer innerstaatlichen Regelung entgegenstehen, wonach die im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens zur Rechtfertigung der strafrechtlich geschützten Quasi-Monopolregelung des nationalen Glücksspielmarkts zu erbringenden Nachweise im Licht der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union (insbesondere im Hinblick auf dessen Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a (C‑390/12, EU:C:2014:281) nicht von der Strafbehörde (oder einem anderen staatlichen Verfolgungsorgan) in deren (bzw. dessen) Funktion als Vertreter(in) der Anklage, sondern vielmehr initiativ und unabhängig vom Verhalten der Verfahrensparteien von dem zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der in Beschwerde gezogenen strafrechtlichen Maßnahme berufenen Gericht (in ein und derselben Person/Funktion) zunächst sowohl völlig eigenständig zu deklarieren und abzugrenzen als auch in der Folge autonom-investigativ zu ermitteln und zu beurteilen sind?

22.      Online Games, Herr Breuer u. a., die österreichische und die belgische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Beteiligten haben in der Sitzung vom 10. November 2016 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.

 Würdigung

 Zur Zulässigkeit

23.      Die österreichische Regierung hält das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig.

24.      Sie trägt erstens vor, die Vorlagefrage sei hypothetischer Natur. Die darin genannte „innerstaatliche Regelung“ gebe es nicht, da das vorlegende Gericht von einem falschen Rechtsverständnis der innerstaatlichen Rechtslage ausgehe; das Rechtsverständnis der österreichischen Regierung sei vorzuziehen.

25.      Wäre der Auffassung der österreichischen Regierung zu folgen, würde dies darauf hinauslaufen, dass der Gerichtshof das Vorbringen einer nationalen Regierung zur richtigen Auslegung des nationalen Rechts akzeptieren und ihm den Vorzug vor der Darstellung der Rechtslage durch das vorlegende Gericht im Vorlagebeschluss geben müsste. Dies ist offensichtlich unzutreffend, so dass das Argument der österreichischen Regierung eindeutig jeder Grundlage entbehrt. Ich werde daher nicht weiter darauf eingehen(10). Die Vorlagefrage kann auf dieser Grundlage klar nicht als „hypothetisch“ qualifiziert werden.

26.      Die österreichische Regierung macht zweitens geltend, das vorlegende Gericht habe es unterlassen, in seinem Vorlagebeschluss dem Gerichtshof die für eine Entscheidung notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Angaben darzulegen.

27.      Nach ständiger Rechtsprechung spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen eines nationalen Gerichts. Der Gerichtshof darf die Entscheidung über solche Fragen nur dann verweigern, wenn die erbetene Auslegung offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn er nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind(11).

28.      Zwar ist die genaue Stellung des Glücksspielgesetzes im Rahmen des nationalen Rechts zumindest hinsichtlich der dem Gerichtshof unterbreiteten Materie unklar, obwohl den Verfahrensbeteiligten in der Sitzung Fragen gestellt wurden. Der Gerichtshof verfügt jedoch meines Erachtens über ausreichende Angaben zu dem rechtlichen und tatsächlichen Kontext der beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten; auch ist die Tragweite der Vorlagefrage klar. Darüber hinaus haben weder die Europäische Kommission noch eine der Regierungen, die Stellungnahmen eingereicht haben, Schwierigkeiten erkennen lassen, diese Stellungnahmen auf der Grundlage des Vorlagebeschlusses zu formulieren(12).

29.      Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass das Vorabentscheidungsersuchen zulässig ist.

 Vorfragen

 Anwendbarkeit der Charta und der Menschenrechtskonvention

30.      Wenn die Charta Anwendung finden soll, muss ein Mitgliedstaat zum Zweck der „Durchführung des Rechts der Union“ im Sinne von Art. 51 EGRC handeln. Wie ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Pfleger u. a.(13) ausgeführt habe, fällt eine Maßnahme, die ein Mitgliedstaat als Ausnahme von einer durch den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union garantierten Grundfreiheit erlässt, in den Geltungsbereich des Unionsrechts. Die Befugnis, unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme von der unionsrechtlich verbürgten Grundfreiheit vorzusehen, ist den Mitgliedstaaten vorbehalten und im Unionsrecht auch anerkannt; die Ausübung dieser Befugnis unterliegt jedoch den unionsrechtlichen Voraussetzungen. Prüft ein Gericht – sei es ein nationales Gericht oder der Gerichtshof –, ob für eine die Ausübung der Grundfreiheit behindernde nationale Regelung eine im Vertrag vorgesehene Ausnahme gilt (und die Regelung daher zulässig ist), wird diese Prüfung anhand des Unionsrechts und der daraus hergeleiteten Kriterien durchgeführt und nicht nach nationalem Recht. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Mitgliedstaat „bei der Durchführung des Rechts der Union“ im Sinne von Art. 51 EGRC handelt, wenn er eine Ausnahme von einer Grundfreiheit einführt. Die Charta findet somit Anwendung(14). Die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Maßnahme „führt Unionsrecht durch“, da sie in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt; folglich muss sie anhand der Charta ausgelegt werden. Der Umstand, dass der vorliegende Fall – anders als die Rechtssache Pfleger u. a. – die von dem nationalen Gericht bei der Entscheidung des Falles anzuwendenden verfahrensrechtlichen Vorschriften betrifft und nicht die Gültigkeit der Ausnahme selbst, macht meines Erachtens keinen Unterschied.

31.      Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte findet Art. 6 Abs. 1 EMRK auf österreichische Verwaltungsübertretungen und auf das entsprechende Verwaltungsstrafverfahrensrecht Anwendung(15). Daraus ergibt sich, dass derartigen Übertretungen eine „strafrechtliche“ Natur im Sinne dieser Bestimmung(16) und somit auch des Art. 47 EGRC zuzuerkennen ist.

 Urteil in der Rechtssache Pfleger u. a.

32.      Die Frage, mit der der Gerichtshof vorliegend befasst ist, muss im Zusammenhang mit dem Urteil in der Rechtssache Pfleger u. a.(17) gesehen werden. In jener Rechtssache hatte der Gerichtshof mehrere Fragen des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich, des Vorgängers des vorlegenden Gerichts, zu beantworten, die im Wesentlichen die Gültigkeit des Glücksspielgesetzes im Licht des für die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV maßgebenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes betrafen. Der Gerichtshof hat entschieden, Art. 56 AEUV sei dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie dem Glücksspielgesetz entgegenstehe, „sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“(18).

33.      Zu diesem Ergebnis gelangte der Gerichtshof vor allem aufgrund folgender Feststellungen:

„43      [Es] ist darauf hinzuweisen, dass die von den Mitgliedstaaten auferlegten Beschränkungen die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung erfüllen müssen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen …

44      Der bloße Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, kann keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen ...

…

47      Für die Feststellung, welche Ziele mit der nationalen Regelung tatsächlich verfolgt werden, ist … im Rahmen einer Rechtssache, mit der der Gerichtshof nach Art. 267 AEUV befasst worden ist, das vorlegende Gericht zuständig …

48      Außerdem hat das vorlegende Gericht unter Berücksichtigung der Hinweise des Gerichtshofs zu prüfen, ob die durch den betreffenden Mitgliedstaat auferlegten Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen …

49      Insbesondere muss es sich – vor allem im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung – vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Tätigkeiten in diesem Bereich zu begrenzen und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen …

50      Hierzu hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, obliegt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt …

…

52      Folglich muss das nationale Gericht eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen eine restriktive Regelung, wie sie in den Ausgangsverfahren in Rede steht, erlassen worden ist und durchgeführt wird.“

34.      In jener Rechtssache gelangte der Gerichtshof zu seinen Schlussfolgerungen unter Bezugnahme auf die Grundfreiheit der Dienstleistungserbringung gemäß Art. 56 AEUV. Im vorliegenden Fall betrifft die Vorlagefrage nicht nur diese Freiheit, sondern auch die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV(19). Da jedoch die Bestimmungen der Art. 51 bis 54 AEUV, denen zufolge ein Mitgliedstaat Ausnahmen von der Niederlassungsfreiheit vorsehen darf, gemäß Art. 62 AEUV auch für die Dienstleistungsfreiheit gelten, bin ich der Ansicht, dass die Grundsätze des Urteils Pfleger u. a.(20) gleichermaßen für beide Freiheiten gelten.

 Die Rolle des vorlegenden Gerichts und die Art der den Beschwerdeführern des Ausgangsverfahrens zur Last gelegten Übertretungen

35.      Das vorlegende Gericht ist Teil der österreichischen Verwaltungsgerichtsbarkeit. Technisch ist es als Berufungsgericht zweiter Instanz zu qualifizieren, während Verwaltungsübertretungen in erster Instanz von den Verwaltungsbehörden behandelt werden(21). Für Rechtsmittel gegen dessen Erkenntnisse ist der Verwaltungsgerichtshof zuständig.

36.      Die den Beschwerdeführern des Ausgangsverfahrens zur Last gelegten Zuwiderhandlungen sind nach nationalem Recht Verwaltungsübertretungen; die diese Beschwerdeführer betreffenden Fälle unterliegen dem Verwaltungsverfahren. Nach diesem Verfahren hat das zuständige Gericht die Übertretung von Amts wegen zu verfolgen(22). Wird ein Rechtsbehelf bei einer Gerichtsinstanz wie dem vorlegenden Gericht eingelegt, übernimmt die Verwaltungsbehörde, die die Verwaltungsstrafe verhängt hat, die Funktion der Anklagebehörde(23). Wie vorstehend in Nr. 31 erwähnt, sind die den Beschwerdeführern des Ausgangsverfahrens vorgeworfenen Übertretungen „strafrechtlicher“ Natur im Sinne von Art. 6 EMRK.

 Zur Sache

37.      Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, wie Art. 6 EMRK und Art. 47 EGRC im Rahmen von Gerichtsverfahren anzuwenden sind, in denen es um einen angeblichen Verstoß gegen eine nationale Regelung geht, deren Gültigkeit davon abhängt, dass sie die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Ausnahmen von der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit gemäß den Art. 49 bzw. 56 AEUV nach Maßgabe der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere des Urteils Pfleger u. a.(24), erfüllt.

38.      Im Rahmen dessen, was allgemein als kontradiktorisches Verfahren(25) bekannt ist, sind die Aufgaben von Anklagebehörde und Gericht zumindest theoretisch klar getrennt. Erstere muss die Fakten beschaffen und vorlegen, auf die sie ihre Anklage stützt, während Letzteres auf der Grundlage dieser Fakten unter Berücksichtigung u. a. des Vorbringens der Verteidigung eine Entscheidung zu erlassen hat. Wollte ein Gericht im Rahmen dieses Verfahrens die Aufgaben der Anklagebehörde wahrnehmen, würde es sich in unerträglicher Weise von seiner gerichtlichen Funktion entfernen; jede daraus resultierende Entscheidung würde fast sicher im Rechtsmittelverfahren aufgehoben.

39.      In dem bei ihm anhängigen Verfahren hat das vorlegende Gericht die Fakten von Amts wegen zu ermitteln(26). Ein solches Verfahren, das eine grundlegend andere Aufgabenverteilung als diejenige zwischen Anklagebehörde und Gericht kennt, wird traditionell als „inquisitorisches“(27) Verfahren bezeichnet.

40.      Es wurde festgestellt, dass es heutzutage schwierig ist, irgendein Rechtssystem zu finden, das entweder rein kontradiktorischer oder rein inquisitorischer Natur ist(28). Wie die österreichische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen dargelegt hat, weist das vor dem vorlegenden Gericht geltende System die folgenden wesentlichen Elemente auf. Erstens hat das Gericht von Amts wegen den der Übertretung zugrunde liegenden wahren Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln, und zwar ohne Rücksicht auf das Vorbringen der Parteien. Dabei ist das Gericht verpflichtet, alles in seiner Macht Stehende zu tun, um der Wahrheit zum Durchbruch zu verhelfen. Es muss somit alle sich hierfür bietenden Erkenntnisquellen ausschöpfen und insbesondere alle sich anbietenden entscheidungserheblichen Beweise erheben. Diese Sachverhaltsermittlungen sind ohne Einschränkungen eigenständig vorzunehmen.

41.      In den Gründen seines Vorlagebeschlusses regt das vorlegende Gericht an, der Gerichtshof möge feststellen, dass das Inquisitionsprinzip seinem Wesen nach gegen die Erfordernisse von Art. 6 EMRK und Art. 47 EGRC verstoße.

42.      Diese Auffassung stützt das vorlegende Gericht auf einige Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte(29), zwei Schlussanträge von Generalanwälten des Gerichtshofs(30) und eine Stellungnahme des Consultative Council of European Judges (Beirat der Europäischen Richter) und des Consultative Council of European Prosecutors (Beirat der Europäischen Staatsanwälte) (im Folgenden: CCJE/CCPE-Stellungnahme)(31).

43.      Es trifft zu, dass in jedem dieser Dokumente Feststellungen und Aussagen zu finden sind, die großen Nachdruck auf die Bedeutung der richterlichen Unparteilichkeit legen. Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und die CCJE/CCPE-Stellungnahme heben außerdem hervor, die Anklagefunktion und die richterliche Funktion dürften nicht miteinander vermengt werden(32). Nirgends findet sich jedoch ein Hinweis darauf, dass das Inquisitionsmodell an sich als bedenklich anzusehen wäre.

44.      Meines Erachtens gibt es auch keinen Grund, weshalb dem Ansatz des vorlegenden Gerichts gefolgt werden sollte(33).

45.      Soweit ich es sehe, können sowohl beim kontradiktorischen als auch beim inquisitorischen Verfahren, wenn man nicht auf der Hut ist, Schwierigkeiten hinsichtlich der Einhaltung von Art. 6 EMRK und Art. 47 EGRC auftreten. Bei Ersterem kann eine schwache Vertretung des Angeklagten das Recht auf Waffengleichheit beeinträchtigen. Bei Letzterem kann es, wenn nicht klar zwischen den Aufgaben von Ankläger einerseits und Gericht andererseits unterschieden wird, zu einer Vermengung beider Funktionen kommen, wiederum zulasten des Angeklagten. Bei sachgemäßer Durchführung dient jedoch jedes dieser beiden Verfahren der Wahrheitsfindung; sie tun dies lediglich auf unterschiedliche Weise. Ich werde auf die Funktion der Anklagebehörde im inquisitorischen Verfahren später noch zurückkommen(34).

46.      Ich wende mich folglich gegen die Vorstellung, wonach das Inquisitionsmodell seinem Wesen nach nicht den Anforderungen von Art. 6 EMRK und Art. 47 EGRC genügen soll.

47.      Das heißt aber nicht, dass dem vorlegenden Gericht bei der Beantwortung seiner Frage keine sinnvolle Hilfestellung gegeben werden könnte.

48.      Es bleibt insbesondere zu klären, wie das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Pfleger u. a.(35) im Rahmen eines nationalen Rechtssystems wie vorstehend in Nr. 40 beschrieben anzuwenden ist.

 Rn. 50 des Urteils Pfleger u. a.

49.      Insoweit bietet die österreichische Regierung eine Auslegung dieses Urteils an, deren wesentliche Schwäche darin besteht, dass sie Rn. 50 des Urteils außer Acht lässt. Stattdessen konzentriert sie sich auf die Rn. 48, 49 und 52. Dort legt der Gerichtshof dar, welche Pflichten nach seinem Verständnis einem Gericht obliegen, das über die Gültigkeit einer Norm zu entscheiden hat, die er als „restriktive Regelung“ bezeichnet(36). Werden diese Passagen für sich allein gelesen, so erscheint es zumindest vertretbar, sie dahin zu verstehen, dass die Bedenken des vorlegenden Gerichts grundlos sind. Der Mitgliedstaat und seine Behörden haben keine Rolle zu spielen. Es ist das nationale Gericht, das die Schlüsselrolle spielen muss.

50.      Dabei wird jedoch Rn. 50 des Urteils ausgeklammert und ein wesentlicher Teil der Prüfung des Gerichtshofs außer Acht gelassen. Ich halte das nicht für angemessen. Es darf auch nicht vergessen werden, dass die Argumentation in dieser Randnummer die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs in diesem Bereich wiedergibt(37).

51.      Rn. 50 stellt an die Mitgliedstaaten sowohl wichtige als auch hohe Anforderungen. Geht es um eine Ausnahme von einer der Grundfreiheiten, so obliegt es dem Mitgliedstaat, klare und überzeugende Gründe zu ihrer Rechtfertigung darzulegen.

52.      Diese Gründe dürften naturgemäß vielschichtig sein und besondere Kenntnisse verlangen, die in den meisten, wenn nicht in allen Fällen einen spezifischen Bezug zu dem Mitgliedstaat aufweisen werden, der die Ausnahmeregelung beabsichtigt. In fast jedem Fall werden sie sich auf die besonderen sozialen und/oder wirtschaftlichen Gegebenheiten in dem fraglichen Mitgliedstaat sowie auf dessen besondere Sozial- und/oder Wirtschaftspolitik stützen. Von diesem Mitgliedstaat kann erwartet werden, dass er vor Erlass der betreffenden Maßnahme sorgfältig geprüft hat, ob diese gerechtfertigt ist. In diesem Zusammenhang ist meines Erachtens der Hinweis in Rn. 47 des Urteils Pfleger u. a.(38) auf die „mit der nationalen Regelung tatsächlich verfolgt[en] [Ziele]“(39) zu verstehen.

53.      Nach meinem Dafürhalten obliegt es allein dem betroffenen Mitgliedstaat, diese Rechtfertigungsgründe vorzutragen(40). Dies ist nicht Sache anderer Verfahrensbeteiligter, einschließlich des nationalen Gerichts oder der Partei, die die Gültigkeit der fraglichen nationalen Ausnahmeregelung in Zweifel zieht. Von ihnen kann, mit anderen Worten, nicht erwartet werden, dass sie „mutmaßen“, welche Gründe den Mitgliedstaat veranlasst haben, diese Regelung zu erlassen.

54.      Wenn und soweit eine derartige Pflicht nicht schon nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaats besteht, wird sie die ansonsten geltenden Verfahrensbestimmungen gewissermaßen überlagern. Sie kann die Verteidigungsrechte natürlich nicht beeinträchtigen, sondern sollte sie vielmehr stärken, indem sie einen schnelleren und vollständigeren Zugang zu den Gründen gewährt, derentwegen der Mitgliedstaat die fragliche Ausnahmeregelung erlassen hat.

55.      Es bleibt natürlich die Aufgabe des nationalen Gerichts, die Angaben des Mitgliedstaats zu würdigen und darüber zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob das Verfahren vor diesem Gericht kontradiktorischer oder inquisitorischer Natur ist. Im letzteren Fall wird (oder kann) das Gericht auch verpflichtet sein, von Amts wegen Untersuchungen eigenständig durchzuführen, wobei es sich in jedem Fall um eine Dauerpflicht handelt. Die von dem Mitgliedstaat unterbreiteten Angaben können dazu dienen, diese Untersuchungen zu ergänzen, werden sie aber, vorbehaltlich einer späteren Bemerkung meinerseits(41), nicht ersetzen.

56.      Es bleibt weitestgehend dem nationalen Gericht überlassen, wie es seine Nachforschung konkret ausgestaltet, vorausgesetzt, den Anforderungen der Menschenrechtskonvention und des Unionsrechts, insbesondere des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes(42), sowie gegebenenfalls der Charta ist Genüge getan. Die Art dieser Aufgabe wird unweigerlich von Fall zu Fall und von einer Rechtsordnung zur anderen (bisweilen erheblich) variieren; es ist nicht Sache des Gerichtshofs, in Bereiche einzugreifen, die ausschließlich eine Angelegenheit des nationalen Rechts sind(43).

57.      Es lohnt sich jedoch, zwei spezielle Probleme zu erörtern, die im Vorlagebeschluss und in den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen angesprochen worden sind.

58.      Erstens sind die Untersuchungsaufgaben der Gerichte, wie die österreichische Regierung sie beschrieben hat, von beträchtlichem Umfang, wenn nicht von fast herkulischer Art(44). Welche Ressourcen stehen den nationalen Gerichten für diese Untersuchungsaufgaben zur Verfügung? Diese Fragestellung mag in unkomplizierten Fällen, mit deren Problematik das nationale Gericht bestens vertraut ist, eher theoretischer als realer Natur sein. In Fällen wie dem vorliegenden jedoch, in denen sich komplexe Fragen wissenschaftlicher und statistischer Analyse stellen können, ist es für das nationale Gericht schlechthin unmöglich, diese Aufgabe allein zu bewältigen. Insoweit kommt dem Einsatz von Sachverständigen eine entscheidende Bedeutung zu.

59.      Das vorlegende Gericht weist in seinem Vorlagebeschluss darauf hin, dass den Landesverwaltungsgerichten in Österreich keine eigenen unabhängigen Sachverständigen zur Verfügung stehen und dass diese Gerichte primär Amtssachverständige heranzuziehen haben, die dem Dienststand einer nationalen Verwaltungsbehörde (die in der Regel zugleich Partei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist) angehören.

60.      Sollte dies tatsächlich der Fall sein(45), dürften sich daraus substanzielle Bedenken hinsichtlich der Einhaltung von Art. 6 EMRK und demzufolge auch Art. 47 EGRC ergeben. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK muss die gegen einen Angeklagten erhobene strafrechtliche Anklage „von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht“ verhandelt werden. Da die nationalen Verwaltungsgerichte in Österreich ihre Prüfung von Amts wegen durchführen müssen, ist es wahrscheinlich, dass sie zumindest in Fällen mit einem gewissen Schwierigkeitsgrad die Meinung eines oder mehrerer Sachverständiger werden einholen müssen, um sich ein vollständiges Bild machen zu können. Es ist meines Erachtens klar, dass auch diese Sachverständigen unabhängig und unparteiisch sein müssen. Sie müssen auch hinreichend qualifiziert sein, damit sie kontroverse Standpunkte beurteilen und darüber berichten können. Schließlich sollen sie das Gericht bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unterstützen. Bei der Prüfung der Unparteilichkeit hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hervorgehoben, dass dieses Erfordernis sowohl ein subjektives als auch ein objektives Kriterium beinhaltet(46). Wird auf Sachverständige aus den nationalen Verwaltungsdiensten zurückgegriffen, so besteht meines Erachtens zwangsläufig zumindest die Gefahr, dass sie das erste dieser Kriterien nicht erfüllen werden, und praktisch die Gewissheit, dass sie das zweite nicht erfüllen werden. Den nationalen Gerichten müssen folglich Sachverständige zur Verfügung stehen, die tatsächlich unabhängig und unparteiisch sind.

61.      Das zweite Problem betrifft die Frage, inwieweit sich das nationale Gericht auf die Erläuterungen(47) zu dem umstrittenen nationalen Gesetz und auf die Protokolle der parlamentarischen Beratungen stützen kann, die zur Verabschiedung dieses Gesetzes geführt haben. Nach Ansicht der österreichischen Regierung kann sich das Gericht von Ersteren, nach Auffassung der belgischen Regierung von Letzteren leiten lassen. Darf sich das nationale Gericht auf eine dieser bereits öffentlich zugänglichen Quellen (oder auf beide) stützen und es auf diese Weise dem Mitgliedstaat ersparen, seine Rechtfertigungsgründe gemäß Rn. 50 des Urteils Pfleger u. a.(48) vorzutragen?

62.      Eine solche Lösung erscheint zu kurz gegriffen. Während die zuständigen nationalen Behörden zweifellos auf diese Dokumente im Rahmen ihres Vorbringens vor dem nationalen Gericht werden zurückgreifen wollen, wird die Partei, die die Rechtmäßigkeit des fraglichen Gesetzes in Zweifel zieht, wahrscheinlich auf ein oder mehrere spezifische Elemente dieses Gesetzes abheben. Es obliegt dann dem Mitgliedstaat, dem nationalen Gericht mitzuteilen, auf welche Teile seiner weiter gefassten Rechtfertigung es sich bei der Entscheidung des Rechtsstreits konzentrieren sollte. Es kann sein, dass der Mitgliedstaat zusätzliche und umfassendere Angaben machen will (und muss), um die Begründung seines Vorbringens zu untermauern. Außerdem können diese Quellen von vornherein nicht als absolut erschöpfend oder verlässlich angesehen werden, wenn der Gerichtshof wie im Fall des Glücksspielgesetzes festgestellt hat, es gebe deutliche Hinweise darauf, dass das fragliche Gesetz möglicherweise den Anforderungen des Unionsrechts nicht genüge(49).

 Anwesenheit eines Vertreters der Anklage in der Verhandlung

63.      Das vorlegende Gericht findet es bedenklich, dass die Anklagebehörde keine klare Rolle in der Gerichtsverhandlung spiele. Insbesondere nehme diese Behörde an Verfahren wie dem Ausgangsverfahren nur ausnahmsweise teil. Ihr Platz werde stattdessen von einem Vertreter der Exekutive (Finanzpolizei) eingenommen, der sich bei der Verhandlung zudem völlig passiv verhalte(50). Das vorlegende Gericht scheint in diesem Zusammenhang vor allem die Verwischung der Grenzen zwischen Gericht und Anklagebehörde sowie die sich daraus möglicherweise ergebenden Auswirkungen auf die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit mit Skepsis zu betrachten. Es verweist insoweit auf drei Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Das erste ist in der Rechtssache Kyprianou/Zypern ergangen(51). Dieser Fall betraf ein Schnellverfahren wegen Missachtung des Gerichts (contempt of court), das gegen den Beschwerdeführer von denselben Richtern durchgeführt wurde, die dieser im Gerichtssaal kritisiert hatte. Die Anklage wurde von den Richtern selbst erhoben. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied, diese Vermengung der Funktionen sei eindeutig geeignet, objektiv gerechtfertigte Befürchtungen hinsichtlich der Unparteilichkeit des Gerichts zu begründen, das das Verfahren durchgeführt hatte(52).

64.      Das zweite Urteil betrifft die Rechtssache Ozerov/Russland(53). In diesem Fall war der Beschwerdeführer in erster Instanz wegen einer strafbaren Handlung verurteilt worden. Bei der Gerichtsverhandlung war kein Vertreter der Anklage anwesend, obwohl die Teilnahme der Staatsanwaltschaft angeordnet worden war. Das fragliche Verfahren war kontradiktorischer Natur, wobei die Anklagebehörde nach dem zur maßgeblichen Zeit geltenden innerstaatlichen Recht an der Verhandlung teilnehmen musste, wenn dies angeordnet worden war. Wäre der Staatsanwalt anwesend gewesen, hätte er sich an der Überprüfung des Beweismaterials beteiligt und Anträge gestellt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied, das nationale Gericht habe die Rollen des Anklägers und des Richters vermengt und dadurch begründete Zweifel an seiner Unparteilichkeit geweckt(54).

65.      Das vorlegende Gericht führt drittens das Urteil in der Rechtssache Karelin/Russland an(55). Der Beschwerdeführer war wegen einer Ordnungswidrigkeit verurteilt worden und hatte dagegen Berufung eingelegt. Weder an dem erst- noch an dem zweitinstanzlichen Verfahren hatte ein Vertreter der Anklage teilgenommen. Der Tatrichter hatte die Anklage gegen den Beschwerdeführer während der Verhandlung in mehreren Punkten geändert. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte fest, in Abwesenheit eines Staatsanwalts sei dem Tatrichter nichts anderes übrig geblieben, als die Anklage gegen den Beschwerdeführer in der Verhandlung nicht nur zu präsentieren, sondern auch zu unterstützen. Er entschied, wegen der Abwesenheit der Anklagebehörde sowohl in erster Instanz als auch im Berufungsverfahren sei das Gebot der Unparteilichkeit verletzt worden(56).

66.      Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gelangte zu dieser Schlussfolgerung aufgrund einer kompletten Bestandsaufnahme seiner Rechtsprechung zur Besorgnis der Befangenheit, die damit zusammenhängen kann, dass die Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung nicht teilnimmt. Dabei machte er keinen besonderen Unterschied zwischen kontradiktorischem und inquisitorischem Verfahren(57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ging auch auf Fragen ein, die sich daraus ergeben können, dass ein Fall vor einem Berufungsgericht und nicht vor einem erstinstanzlichen Gericht verhandelt wurde. Er entschied, die Situation könne im Berufungsverfahren eine andere sein, vor allem, wenn nur Rechtsfragen zur Debatte stünden, so dass die Rolle der Anklagebehörde „weniger essenziell“ erscheinen könne. Er fügte jedoch hinzu, das Gebot der Unparteilichkeit müsse gleichwohl auch im Berufungsverfahren beachtet werden(58). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied außerdem, wenn es für angebracht gehalten werde, zur gerichtlichen Feststellung des gegen einen Angeklagten erhobenen Tatvorwurfs eine mündliche Verhandlung durchzuführen, sei die Anwesenheit eines Vertreters der Staatsanwaltschaft „im Allgemeinen geeignet, berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichts auszuschließen, die andernfalls auftauchen könnten“(59).

67.      Ich kann nicht erkennen, dass all diese Feststellungen durch einen Leitgedanken miteinander verbunden wären, abgesehen von dem zwingenden Erfordernis, dass der Spruchkörper, der über die Schuld des Angeklagten – sei es in erster Instanz oder in einem Berufungsverfahren – zu befinden hat, den objektiven Anschein von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bieten muss. Ich glaube mit anderen Worten nicht, dass feste Regeln hinsichtlich der Beteiligung der Staatsanwaltschaft an derartigen Verfahren aufgestellt werden können, erinnere jedoch an die wichtige Aussage des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der zufolge eine solche Beteiligung im Allgemeinen „geeignet“ ist. Zwar betraf diese Aussage eine erstinstanzliche Verhandlung, während das Verfahren vor einer Gerichtsinstanz wie dem vorlegenden Gericht als Berufungsverfahren bezeichnet wird; es ist jedoch nach nationalem Recht ein Wesensmerkmal dieses Verfahrens, dass in ihm die aufgeworfenen Streitfragen offenbar erstmals einer vollständigen gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden. Außerdem liegt der Grund für die Eröffnung einer Verhandlung darin, dass so ein Dialog zwischen den Prozessparteien ermöglicht und dadurch der Informationsstand des Gerichts verbessert werden soll. Wenn die Anklage nicht vertreten ist, kann dieser Dialog nicht, oder zumindest nicht vollumfänglich, stattfinden(60).

68.      Ich möchte ergänzen: Da dem Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Vorrang gebührt, muss das Gericht, wenn insoweit irgendein Zweifel bestehen sollte, bei seiner Entscheidung vorrangig dafür sorgen, dass diesem Erfordernis Genüge getan wird. Sollte dies in irgendeinem Fall bedeuten, dass das nationale Gericht davon Abstand nehmen muss, einen Punkt aufzugreifen, der der Anklage zugutekommen, sich jedoch nachteilig für den Angeklagten auswirken könnte, dann ist das eben so. Lassen Sie mich weiter betonen: Unter keinen Umständen kann ein Gericht, das sich in einer Lage wie das vorlegende Gericht befindet, die Aufgabe haben, anstelle des Mitgliedstaats die Rechtfertigungsgründe darzulegen, die Letzterer nach Rn. 50 des Urteils Pfleger u. a.(61) beizubringen hat. Sollte eine derartige Rechtfertigung nicht geliefert werden (wie auch in allen anderen Fällen, in denen die Anklagebehörde es wegen Abwesenheit, Passivität oder aus einem anderen Grund versäumt, einer ihr obliegenden Aufgabe nachzukommen), darf das nationale Gericht aus diesem Versäumnis die gebotenen Schlussfolgerungen ziehen.

 Ergebnis

69.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Will ein Mitgliedstaat in seinem nationalen Recht eine Ausnahme von einer Grundfreiheit der Europäischen Union wie der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV und der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV machen, so steht weder Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union einer nationalen Regelung entgegen, wonach im Fall von Verwaltungsstrafverfahren das für die Entscheidung über die unionsrechtliche Gültigkeit dieser Ausnahme zuständige Gericht Verwaltungsübertretungen von Amts wegen zu verfolgen hat. Es obliegt jedoch dem Mitgliedstaat, der sich auf die Ausnahme berufen will, die Rechtfertigungsgründe für die fragliche Maßnahme vorzutragen, damit der Angeklagte, dem die Übertretung zur Last gelegt wird, die Art der Maßnahme erkennen und das Gericht sie würdigen sowie darüber entscheiden kann. In diesem Zusammenhang können die folgenden Punkte zusätzlich von Bedeutung sein:

–        Bei seiner Entscheidungsfindung muss dieses Gericht, wenn es dies für notwendig hält, auf unabhängige und unparteiische Sachverständige zurückgreifen können.

–        Obwohl es keine allgemeine Regel gibt, die die Anwesenheit eines Vertreters der Staatsanwaltschaft in dem Verfahren vor diesem Gericht verlangt, ist dessen Anwesenheit im Allgemeinen geeignet, berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichts auszuschließen, die andernfalls auftauchen könnten.

1 –      Originalsprache: Englisch.

2      Unterzeichnet in Rom am 4. November 1950.

3      Ich möchte darauf hinweisen, dass das Glücksspielgesetz offenbar eine allgemeine Ausnahme von der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit betrifft. Es sieht als solches keine „Sonderregelung für Ausländer“ vor. Da die hier streitigen nationalen Rechtsvorschriften jedoch dieselben sind wie diejenigen, um die es in dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), ging, und da der vorliegende Fall Verfahrensfragen betrifft, die sich aus der Auslegung dieser Rechtsvorschriften durch die nationalen Verwaltungsgerichte ergeben, halte ich es nicht für notwendig, diesen Punkt weiter zu vertiefen.

4      Siehe unten, Fn. 19.

5      Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281).

6      Siehe ferner unten, Nr. 33.

7      Wegen einer Prüfung der durch dieses Gesetz bewirkten Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit verweise ich auf die Nrn. 49 ff. meiner Schlussanträge in dieser Rechtssache (C‑390/12, EU:C:2013:747).

8      Siehe u. a. oben, Nr. 14, sowie unten, Nrn. 40 und 58 ff.

9      Ozerov/Russland (CE:ECHR:2010:0518JUD006496201).

10      Vgl. zur Zulässigkeit eines Vorlagebeschlusses, wenn zwischen nationalen Gerichten eine Meinungsverschiedenheit über die Auslegung einer Entscheidung des Gerichtshofs besteht, auch Beschluss vom 15. Oktober 2015, Naderhirn (C‑581/14, nicht veröffentlicht, EU:C:2015:707).

11      Vgl. u. a. Urteil vom 22. Juni 2010, Melki und Abdeli (C‑188/10 und C‑189/10, EU:C:2010:363, Rn.27 und die dort angeführte Rechtsprechung).

12      Vgl. z. B. Urteil vom 25. März 2004, Azienda Agricola Ettore Ribaldi u. a. (C‑480/00, C‑481/00, C‑482/00, C‑484/00, C‑489/00, C‑490/00, C‑491/00, C‑497/00, C‑498/00 und C‑499/00, EU:C:2004:179, Rn. 74).

13      C‑390/12, EU:C:2013:747.

14      Vgl. insoweit auch Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 36).

15      Vgl. u. a. EGMR, 20. Dezember 2001, Baischer/Österreich (CE:ECHR:2001:1220JUD003238196, § 22).

16      Vgl. EGMR, 4. Juli 2002, Weh und Weh/Österreich (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497).

17      Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281).

18      Vgl. Rn. 56 und Tenor des Urteils.

19      Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich nicht mit letzter Klarheit, welchen Bezug der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens speziell zur Niederlassungsfreiheit hat. Ich vermute allerdings, dass hierfür die Beteiligung der oben in Nr. 18 erwähnten slowakischen Gesellschaft eine Rolle spielt.

20      Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281).

21      Vgl. in Bezug auf den Unabhängigen Verwaltungssenat, Vorgänger des heutigen Landesverwaltungsgerichts, die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Juli 2002, Weh und Weh/Österreich (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). Die österreichische Regierung hat in der Sitzung bestätigt, dass das Landesverwaltungsgericht eine ähnliche Stellung hat.

22      Siehe oben, Nr. 14.

23      Diese These findet sich zumindest in den schriftlichen Erklärungen der österreichischen Regierung. Zum Unabhängigen Verwaltungssenat, dem Vorgänger des heutigen Landesverwaltungsgerichts, verweise ich auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Juli 2002, Weh und Weh/Österreich (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). In seinen Ausführungen zu dieser Entscheidung bemerkt das vorlegende Gericht, § 51d des Verwaltungsstrafgesetzes, auf den der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seine Prüfung gestützt habe, sei mittlerweile ersatzlos aufgehoben worden. Ich weise jedoch darauf hin, dass die Sitzungsprotokolle in beiden bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten, die Bestandteil der dem Gerichtshof übermittelten nationalen Verfahrensakten sind, einen Hinweis auf die Polizeidirektion als belangte Behörde enthalten, mit der Bemerkung, dass seitens dieser Behörde kein Vertreter an der Sitzung teilgenommen habe und kein Grund für diese Abwesenheit angegeben worden sei.

24      Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281).

25      Für mich bezeichnet dieser Begriff eine Verfahrensart, in deren Rahmen die Parteien ihre Argumente erarbeiten und vorbringen sowie ihre Beweismittel beschaffen und unterbreiten, wodurch sie innerhalb gewisser Grenzen das Verfahren kontrollieren. Bei der Ermittlung der Fakten bleibt der Richter bzw. der Spruchkörper neutral oder völlig passiv. Ich benutze den Begriff nicht in dem weiteren Sinn, wie ihn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bisweilen verwendet, um ein Verfahren zu bezeichnen, das Waffengleichheit gewährleistet (vgl. z. B. EGMR, 16. Februar 2000, Rowe und Davis/Vereinigtes Königreich, CE:ECHR:2000:0216JUD002890195, § 60).

26      Siehe oben, Nrn. 14 und 36.

27      Obwohl dieser Begriff im Vorlagebeschluss verwendet wird und auch in den schriftlichen Erklärungen der österreichischen Regierung auftaucht, hat der Vertreter der österreichischen Regierung in der Sitzung gewisse Zweifel an seiner Eignung hinsichtlich des im Ausgangsverfahren streitigen österreichischen Rechtssystems geäußert. Ich möchte daher betonen, dass ich den Ausdruck eher beschreibend denn als Fachbegriff benutze.

28      Vgl. Armenta-Deu, T., „Beyond Accusatorial or Inquisitorial Systems: a Matter of Deliberation and Balance“, in Visions of Justice, Ackerman, B., Ambos, K., und Sikirić, H., Hrsg., Duncker & Humboldt, Berlin, 2016, S. 57 bis 75.

29      Dazu zählen die Urteile vom 15. Dezember 2005, Kyprianou/Zypern (CE:ECHR:2005:1215JUD007379701, §§ 118, 121 und 126 bis 128), vom 18. Mai 2010, Ozerov/Russland (CE:ECHR:2010:0518JUD006496201, §§ 51 bis 54), und vom 20. September 2016, Karelin/Russland (CE:ECHR:2016:0920JUD000092608). Das letzte dieser Urteile ist jüngeren Datums als der Vorlagebeschluss; es wurde vom vorlegenden Gericht separat übermittelt.

30      Dazu zählen die Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer in der Rechtssache Kaba (C‑466/00, EU:C:2002:447, Nrn. 90 ff.) und die Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón in der Rechtssache X (C‑507/10, EU:C:2011:682, Nrn. 20 ff.).

31      Vgl. Stellungnahme Nr. 12(2009) des Consultative Council and European Judges und Stellungnahme Nr. 4(2009) des Consultative Committee of European Prosecutors („Bordeaux-Erklärung“), Nrn. 3 und 7. Das Dokument ist abrufbar unter http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ccje/textes/avis_EN.asp.

32      Vgl. insbesondere Urteil des EGMR vom 15. Dezember 2005, Kyprianou/Zypern (CE:ECHR:2005:1215JUD007379701, § 126).

33      Ich möchte darauf hinweisen, dass ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2013:747) – anders als von dem Vertreter von Online Games in der Sitzung behauptet – nicht die Ansicht geäußert habe, das inquisitorische Verfahren stehe im Widerspruch zur Menschenrechtskonvention oder zum Unionsrecht.

34      Siehe unten, Nrn. 63 ff.

35      Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281).

36      Vgl. Rn. 52 des Urteils.

37      Vgl. Urteile vom 8. September 2010, Stoß u. a. (C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, EU:C:2010:504, Rn. 71), vom 15. September 2011, Dickinger und Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, Rn. 54), und vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary u. a. (C‑98/14, EU:C:2015:386; Rn. 65). Vgl. auch Urteil vom 13. März 2008, Kommission/Belgien (C‑227/06, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:160, Rn. 62 und 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).

38      Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281).

39      Hervorhebung nur hier.

40      Ich möchte klarstellen, dass ich, wenn ich in diesem Zusammenhang von einem „Mitgliedstaat“ spreche, nicht meine, dass die Regierung dieses Mitgliedstaats die notwendige Rechtfertigung selbst liefern muss. Diese Rechtfertigung muss jedoch von einem Verfahrensbeteiligten erbracht werden, der diesen Mitgliedstaat vertritt oder über eine entsprechende Vertretungsbefugnis verfügt.

41      Siehe unten, Nr. 68.

42      Vgl. dazu u. a. Urteil vom 22. Januar 2015, Stanley International Betting und Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, Rn. 37)

43      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es mangels einer einschlägigen Regelung der Union Sache des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen (vgl. dazu u. a. Urteil vom 18. März 2010, Alassini u. a., C‑317/08 bis C‑320/08, EU:C:2010:146, Rn. 47).

44      Siehe oben, Nr. 40.

45      Auf eine dahin gehende Frage in der Sitzung hat der Vertreter der österreichischen Regierung nicht geleugnet, dass es sich so verhält; er hat es stattdessen vorgezogen, sich auf die Pflicht des vorlegenden Gerichts zur Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu konzentrieren.

46      Vgl. u. a. Urteil vom 15. Dezember 2005, Kyprianou/Zypern (CE:ECHR:2005:1215JUD007379701, §§ 118 und 119). Zur Klarstellung möchte ich unterstreichen: Im vorliegenden Fall deutet nichts darauf hin, dass in irgendeiner Weise eine persönliche Befangenheit gegeben sein könnte.

47      Die Fußnote betrifft nicht den deutschen Text.

48      Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281).

49      Vgl. Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 56 und Tenor).

50      Siehe ferner Fn. 23 in fine.

51      Urteil vom 15. Dezember 2005 (CE:ECHR:2005:1215JUD007379701).

52      Vgl. §§ 127 und 128 des Urteils.

53      Urteil vom 18. Mai 2010 (CE:ECHR:2010:0518JUD006496201).

54      Vgl. §§ 52 bis 55 des Urteils.

55      Urteil vom 20. September 2016, Karelin/Russland (CE:ECHR:2016:0920JUD000092608). Wie oben in Fn. 29 erwähnt, wurde dieses Urteil vom vorlegenden Gericht separat übermittelt.

56      Vgl. § 84 des Urteils.

57      Vgl. §§ 53 ff. des Urteils.

58      Vgl. §§ 81 und 83 des Urteils.

59      Vgl. § 76 des Urteils.

60      Die österreichische Regierung legt in ihren schriftlichen Erklärungen großen Wert auf den Umstand, dass in Fällen wie dem Ausgangsverfahren die Funktion der Anklagebehörde von der Verwaltungsbehörde übernommen werde, die die Verwaltungsstrafe verhängt habe (siehe oben, Nr. 36). Es liege also keine Vermengung der Funktionen von Anklage und Gericht vor. Die Stichhaltigkeit dieses Arguments hängt meines Erachtens davon ab, wie aktiv die Rolle ist, die diese Behörde im Verfahren wahrnimmt, oder ob sie sich mit einer rein passiven Rolle begnügt.

61 Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281). Siehe oben, Nrn. 51 ff.

Quelle

Kommentar:

Aktuell hat wieder einmal das Landesverwaltungsgericht (LVwG) Oberösterreich den EuGH wegen des österreichischen Glücksspielgesetzes angerufen. Der Linzer Richter ist der Meinung, dass die heimischen Regeln aus mehreren Gründen EU-Recht widersprechen. Insgesamt sind derzeit drei Vorlageverfahren aus Österreich zum Thema Glücksspiel beim EuGH anhängig.

Sämtliche Bestrafte wehrten sich beim Landesverwaltungsgericht gegen die Strafen – mit dem Argument, sie könnten nicht bestraft werden, weil das Glücksspielgesetz gegen EU-Recht verstoße.

Das sogenannte Inquisitionsmodell (Gericht ist gleichzeitig Ankläger) widerspreche den Anforderungen des Grundrechts auf ein faires Verfahren, wie es in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und in der EU-Grundrechtecharta festgelegt ist.

EuGH-Generalanwältin:
Wenn ein Staat Ausnahmen bei einer der EU-Grundfreiheiten macht, wie es Österreich mit seinem Glücksspielmonopol tut, dürfe er auch festlegen, dass das für die Entscheidung über die unionsrechtliche Gültigkeit der Ausnahme zuständige Gericht Verwaltungsübertretungen von Amts wegen zu verfolgen hat.

Es obliege dem Mitgliedsstaat, der sich auf die Ausnahme berufen will, die Rechtfertigungsgründe für die fragliche Maßnahme vorzutragen. "Unter keinen Umständen" könne das Aufgabe des Gerichts sein. Vertreter der Republik müssen also erklären, warum sie mit der Glücksspielregelung überhaupt die EU-Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit beschneiden
Quelle: Schlussanträge in d. Rs. Online Games (C-685/15)

Entscheidungen des LVwG Oberösterreich v. 22.12.2016

EuGH-Anwältin: Verwaltungsgericht kann auch Ankläger sein
Aber nur unter besten Umständen – nicht Aufgabe der Richter, Glücksspielmonopol zu rechtfertigen – Das müsse der Staat tun.
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Zu den Schlussanträgen in C-685-15 – Fake News vom Ö-VwGH

Ein Beitrag von den Rechtsanwälten Maschke/Karpenstein zum Beitrag des Ö-VwGH zum Beitrag der Generalanwältin in der Rechtssache C-685/15 (online Games)

Tu felix Austria: Ein aufrechter Richter, eine Vorlagefrage, eine Antwort der Generalanwältin. So brillant die Vorlagefrage, so richtig der Entscheidungsvorschlag, so falsch die Mitteilung des „Evidenzbüros“ des Ö-VwGH.

Ein „Evidenzbüro“ beim Ö-VwGH? Wikipedia erläutert:

„Das Evidenzbüro, zuvor Evidenzbureau (Aha!), war die Bezeichnung der Zentrale des militärischen Nachrichtendienstes der österreichisch-ungarischen Monarchie. Der Begriff wird in Österreich als Bezeichnung für den Nachrichtendienst bis heute verwendet.“

Ein Nachrichtendienst bei einem der österreichischen Höchstgerichte. Das schafft Vertrauen. Tu felix Austria.

Hören wir uns also an, was der Nachrichtendienst zu den Schlussanträgen in der Rechtssache C-685/15 auf die durchaus lesenswerte Vorlage des Richters A. Grof berichtet (Download als PDF).

Die Generalanwältin teilt die Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht, so die Kernaussage des Nachrichtendienstes beim Ö-VwGH.

Falsch, Fake News vom Ö-VwGH. Absichtliche Täuschung oder nur die übliche Schlampigkeit im Umgang mit EU-Recht?

Die Vorlagefrage betrifft das österreichische Verwaltungsverfahren. Richter A. Grof meinte, keine Artikel 6 EMRK genügenden Entscheidungen in glücksspielrechtlichen Verfahren treffen zu können, weil den Landesverwaltungsgerichten keine unabhängigen Sachverständigen zur Verfügung stehen. Nach der österreichischen Gesetzeslage sind „Amtssachverständige“ heranzuziehen. Sie gehören zur Verwaltungsbehörde, die den Bürger in Grundrechten und Grundfreiheiten verletzt.

Auf Deutsch: Der Bock wird zum Gärtner gemacht – deutsche Verhältnisse in Österreich, so ein Ding!

Die Generalanwältin akzeptiert das nicht (Zitat):

„(59) Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass den Landesverwaltungsgerichten in Österreich keine eigenen unabhängigen Sachverständigen zur Verfügung stehen und dass diese Gerichte primär Amtssachverständige heranzuziehen haben, die dem Dienststand einer nationalen Verwaltungsbehörde (die in der Regel zugleich Partei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist) angehören.

(60) Sollte dies tatsächlich der Fall sein (45), dürften sich daraus substanzielle Bedenken hinsichtlich der Einhaltung von Art. 6 EMRK und demzufolge auch Art. 47 EGRC ergeben. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK muss die gegen einen Angeklagten erhobene strafrechtliche Anklage „von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht“ verhandelt werden. Da die nationalen Verwaltungsgerichte in Österreich ihre Prüfung von Amts wegen durchführen müssen, ist es wahrscheinlich, dass sie zumindest in Fällen mit einem gewissen Schwierigkeitsgrad die Meinung eines oder mehrerer Sachverständiger werden einholen müssen, um sich ein vollständiges Bild machen zu können. Es ist meines Erachtens klar, dass auch diese Sachverständigen unabhängig und unparteiisch sein müssen. Sie müssen auch hinreichend qualifiziert sein, damit sie kontroverse Standpunkte beurteilen und darüber berichten können. Schließlich sollen sie das Gericht bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unterstützen. Bei der Prüfung der Unparteilichkeit hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hervorgehoben, dass dieses Erfordernis sowohl ein subjektives als auch ein objektives Kriterium beinhaltet (46). Wird auf Sachverständige aus den nationalen Verwaltungsdiensten zurückgegriffen, so besteht meines Erachtens zwangsläufig zumindest die Gefahr, dass sie das erste dieser Kriterien nicht erfüllen werden, und praktisch die Gewissheit, dass sie das zweite nicht erfüllen werden. Den nationalen Gerichten müssen folglich Sachverständige zur Verfügung stehen, die tatsächlich unabhängig und unparteiisch sind.“

Man muss nur lesen: „Substanzielle Bedenken hinsichtlich der Einhaltung von Art. 6 EMRK und demzufolge auch mit Art. 47 EGRC“ hat die Generalanwältin. Sie teilt also die Auffassung des vorlegenden Gerichts.

Zu Recht. Mit einem fairen Verfahren und einer unabhängigen Verwaltungsgerichtsbarkeit hat § 52 AVG, demnach eine Beweisaufnahme mit „Amtssachverständigen“ durchzuführen ist, nicht viel zu tun. Der Verwaltungsbeamte, der sich vor Gericht für das Verhalten seiner Kollegen entschuldigt und ausführt, dass es alles anders ist, gehört zur Ausnahme.

Heinz von Foerster soll wohl Recht behalten: „Die Wahrheit sei nur die Erfindung eines Lügners“, so sein Kredo und das des Evidenzbüros. Fragt sich, wie die „Vereinigung der Verwaltungsrichter Österreichs“ die Schlussanträge interpretiert. „Verwaltungsgericht kann auch Ankläger sein“ heißt es auf www.verwaltungsrichter.at. Tu felix austria. Mit Vollgas zum Öxit.

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EGMR zur Unparteilichkeit des Gerichts
Bei Abwesenheit des Anklagevertreters in der Verhandlung, ist die Unparteilichkeit des Gerichts nicht gegeben.
Urteil vom 20.9.2016, 926/08 (Karelin)

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